Définitions et repères

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la "garde" alternée !

Bien définir pour bien se comprendre et balayer les idées reçues

pere et fille

Depuis 2017, les parents qui se séparent sans se déchirer peuvent organiser la nouvelle vie de leurs enfants comme ils l'entendent, sans avoir à passer devant un Juge. Les autres, qu'ils aient été mariés ou pas, restent englués dans un parcours long et ereintant où le sort de leurs enfants leur échappe et où ils doivent faire face à une multitude de choix, de démarches et de notions juridiques complexes. Par ailleurs, la garde alternée est l'otage de débats où les mots sont souvent mal définis et les extrapolations nombreuses. Cette partie vise à asseoir les bases d'une compréhension intelligente pour les parents déboussolés qui ont besoin de repères plus que de discours culpabilisants ou militants.

NB : cette partie du site peut vous sembler compliquée car très juridique. Prenez cependant le temps de la lire, plus tard s'il le faut, car ce sont précisément le mauvais usage des mots et les raccourcis faciles qui sèment la confusion dans les esprits et la discorde dans la société. Les législateurs (députés, sénateurs) rédigent des textes où chaque mot a son importance et doit être respecté.

Le divorce par consentement mutuel ou divorce amiable :

depuis 2017 les parents font ce qu'ils veulent tant qu'ils sont d'accord

 

Depuis la loi de 2016 mise en application au 1er janvier 2017, lorsque les deux parents sont d'accord sur tout (patrimoine, garde des enfants, prestations et pensions), le divorce ne fait plus intervenir le Juge aux Affaires Familiales. Il ne reçoit pas les parents et n'examine pas leur convention de divorce. Cependant, il faut noter que si un enfant mineur demande à être entendu, alors le passage devant le Juge redevient obligatoire mais on imagine bien que cette situation est quasi-inexistante dans les faits. En cas de divorce par consentement mutuel, la question de la garde des enfants relève donc désormais du seul choix des parents. La vidéo ci-contre illustre parfaitement cette procédure.

Le divorce contentieux :

quand le conflit soumet l'avenir des enfants à l'approbation du Juge

 

dictionnaire divorce

Il existe trois types de divorces contentieux :

 

  • Le divorce pour faute. Un des époux peut demander le divorce pour faute si son époux a commis une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations liés au mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune. La fin de la phrase est importante : il faut noterque le divorce pour faute n'est pas systématiquement prononcé s'il est établi que la vie commune a pu être maintenue, après un adultère par exemple.

 

  • Le divorce pour altération définitive du lien conjugal. On y a surtout recours lorsqu'un des époux veut divorcer mais pas l'autre et qu'aucune faute ne peut être formulée ou prouvée. C'est après une rupture de la vie commune depuis au moins deux ans que le Juge peut prononcer ce type de divorce.

 

  • Le divorce sur acceptation du principe de la rupture de mariage (ou divorce accepté). Ce type de divorce est le moins conflictuel des trois puisque les conjoints sont d'accord pour divorcer mais sont en désaccord sur les conséquences du divorce (garde des enfants, partage des biens ...). Il n'en reste pas moins éprouvant lorsque le désaccord porte sur la garde des enfants ...

 

palais de justice

Dans ces trois cas, le passage devant le Juge aux Affaires Familiales est obligatoire. A tout moment de la procédure, il est possible de transformer (on parle de "passerelle") un divorce pour faute ou pour altération du lien conjugal en divorce accepté. Cependant, depuis le 1er janvier 2017, il n'est plus possible de transformer un divorce accepté en divorce par consentement mutuel puisque le divorce par consentement mutuel n'est plus traité par les Juges. La seule possibilité consiste alors à se désister de la procédure de divorce en cours et à initier un divorce par consentement mutuel par actes d'avocat. C'est une forme de retour à zéro dont on peine à imaginer l'intérêt, sauf à vouloir soustraire à l'approbation du Juge un accord qui satisfait finalement les deux parents mais que le Juge pourrait ne pas valider.

 

Les étapes de la procédure sont :

 

  1. La requête de divorce adressée au Juge par l'avocat de l'époux demandeur. Une copie est adressée à l'autre époux. L'époux qui prend l'initiative de la procédure y expose ses demandes en termes de résidence, pour lui-même et pour les enfants, de pensions, d'usage des véhicules, de jouissance des résidences principales et secondaires etc. Que vous soyez à l'initiative de la procédure ou pas n'a aucune importance aux yeux du Juge. Mettez plutôt le temps à profit pour réunir les conditions nécessaires à la garde alternée, ne vous précipitez pas.

 

  1. Convocation par le Juge via une lettre qui doit impérativement être expédiée, sous peine de nullité de la procédure, 15 jours au moins avant la date de l'audience et être accompagnée d'une copie de l'ordonnance du juge qui précise la date de l'audience.

 

  1. Audience de conciliation. A cette étape, il n'est pas obligatoire d'être assisté d'un avocat, mais c'est une très mauvaise idée de ne pas le faire, d'autant qu'il en faudra un pour la suite de la procédure. C'est ce jour-là qu'il vous faudra défendre votre projet de garde alternée, avec un dossier solide que vous et votre avocat défendrez paisiblement, en ayant en tête l'intérêt de vos enfants et en ne vous laissant pas entraîner sur le chemin de la violence verbale (voir la rubrique "obtenir la garde alternée"). Vous n'aurez pas d'autre occasion de le faire par vous-même ! C'est également à cette étape que vous pourrez être amené à signer un procès-verbal d'acceptation du principe de la rupture de mariage (voir plus haut). En signant ce document vous acceptez de ne pas engager ensuite un divorce pour faute. Vous ne pouvez le signer que si vous êtes assisté d'un avocat mais il peut être rédigé après l'audience et transmis par vos avocats au Tribunal.

 

  1. Environ 2 mois après cet entretien, le Juge rédige une ordonnance de non-conciliation (ONC) qui fixe les conditions de garde des enfants, le sort du domicile conjugal, les éventuelles pensions etc. pour le temps que durera la procédure de divorce.

 

  1. Communication (on dit aussi signification) de l'ONC, par voie d'huissier. A compter de cette date :
  • il est possible de faire appel dans un délai de 15 jours. Les dispositions de l'ONC s'appliquent cependant le temps que dure l'appel.
  • celui qui a initié la procédure dispose de 2 mois pour assigner l'autre parent en divorce. S'il ne le fait pas dans ce délai, l'autre parent peut le faire. Si personne ne le fait au bout de 30 mois, la procédure de divorce est annulée.

 

  1. Assignation en divorce. A compter de cette étape, la présence de l'avocat est obligatoire car vous ne rencontrerez plus le Juge, tout se fait par l'intermédiaire des avocats. L'assignation doit contenir les fondements du divorce, c'est à dire les raisons pour lesquelles il est demandé. Si vous êtes parvenus à un accord avec l'autre partie, vous pouvez introduire l'instance par voie de requête conjointe et non par assignation. D'ailleurs, si vous aviez accepté le principe de la rupture (divorce accepté) vous ne pourrez introduire l'instance que par voie de requête conjointe et non par voie d'assignation. La requête conjointe doit être accompagnée d'une convention qui règle toutes les conséquences du divorce. L'établissement de cette convention prendra de longs mois voire des années. Il vous faudra recourir à un notaire, le relancer souvent ... Votre avocat interagira avec un nouveau Juge, le Juge de la Mise en Etat, qui suivra l'évolution de votre dossier jusqu'à rendre une Ordonnance de Clôture lorsqu'il estime que le dossier est prêt à être soumis au tribunal. Ce Juge peut, sur requête, modifier les dispositions de l'ONC (dont la garde des enfants) pour la suite de la procédure. Notez enfin que, sur demande de l'un ou l'autre des époux, le divorce peut être étudié par un collège de 3 Juges au lieu d'un seul Juge aux Affaires Familiales. Cette demande ne peut pas être refusée.

 

  1. Prononcé du divorce et signification du jugement. Vous disposez d'1 mois à compter de la signification du jugement pour faire appel. En cas d'appel, les mesures provisoires de l'ONC continueront de s'appliquer. L'arrêt de la Cour d'Appel pourra aussi faire l'objet d'un recours devant la Cour de Cassation dans un délai de deux mois mais, là aussi, les mesures provisoires de l'ONC continueront de s'appliquer. On voit donc à quel point l'ONC engage votre vie et celle de vos enfants pour une longue période, même si vous faites de multiples appels.

Et si on n'est pas mariés

 

Pour les parents non mariés (union libre, concubinage sans PACS), la question du partage patrimonial ne se pose pas et, pour ce qui est des enfants, les choses sont à peu près similaires à ce qui existe pour les couples mariés. S'il y a accord entre les parents, c'est encore plus simple puisqu' aucune formalité n'est nécessaire. S'il y a désaccord, il faut recourir au Juge aux Affaires Familiales qui, comme pour un divorce, statuera sur les modalités de résidence des enfants et les éventuelles pensions alimentaires.

L'autorité parentale reste exercée en commun

 

Avant la loi du 4 juin 1970, le père exerçait seul la puissance paternelle. En cas de divorce, cette puissance était dissociée de la "garde" qui était attribuée à l'époux "innocent". La loi du 4 juin 1970 a supprimé cette prédominance masculine en instituant l'autorité parentale.

Ensuite, la loi du 22 juillet 1987 a stipulé que l’autorité parentale est exercée soit en commun par les deux parents, … soit par l’un d’eux …, ce qui donnait une place égalitaire aux deux solutions en cas de séparation.

parents enfants

La loi de 1993 a finalement montré la volonté du législateur de favoriser l’exercice conjoint de l’autorité parentale : l’autorité parentale est exercée en commun par les deux parents .... Il s’agissait d’adapter les textes du code civil aux mœurs actuelles et de rendre le droit français conforme aux dispositions de la Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant du 20 novembre 1989. La loi de 1993 a par ailleurs conduit à la création du Juge aux Affaires Familiales.

La loi du 4 mars 2002 a réorganisé les articles du Code Civil relatifs à l'autorité parentale pour mieux la définir, les notions de père et mère ayant ensuite été supprimées au profit de "parents" :

"Art.371-1–L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. Elle appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité."

Cette nouvelle écriture visait également à réaffirmer l'égalité des droits des enfants quel que soit le statut des parents, en particulier s'ils sont séparés :

"Art.373-2–La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale. Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent. Tout changement de résidence de l'un des parents, dès lors qu'il modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale, doit faire l'objet d'une information préalable et en temps utile de l'autre parent. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le juge aux affaires familiales qui statue selon ce qu'exige l'intérêt de l'enfant. Le juge répartit les frais de déplacement et ajuste en conséquence le montant de la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant."

Dans certains cas rarissimes, l’autorité parentale peut être confiée à un seul des deux parents :

"Article 373-2-1–Si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents. L'exercice du droit de visite et d'hébergement ne peut être refusé à l'autre parent que pour des motifs graves. Lorsque la continuité et l'effectivité des liens de l'enfant avec ce parent l'exigent, le juge aux affaires familiales peut organiser le droit de visite dans un espace de rencontre désigné à cet effet. Ce parent conserve le droit et le devoir de surveiller l'entretien et l'éducation de l'enfant. Il doit être informé des choix importants relatifs à la vie de ce dernier. Il doit respecter l'obligation qui lui incombe en vertu de l'article 371-2" ("Chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur.").

Le droit de surveillance dont il est question ici concerne notamment la scolarité de l’enfant puisque c'est à l'école qu'un enfant passe le plus clair de son temps en l'absence de ses parents. Selon une circulaire commune des ministères de l’Education nationale et de la justice du 13 avril 1994 (94-149 BOEN numéro 16), le parent qui n’a pas l’autorité parentale dispose d’un droit de surveillance qui s’analyse en un droit d’être informé, d’être consulté et de proposer, mais en aucun cas en un droit d’exiger ou d’interdire qui reste un attribut exclusif de l’autorité parentale.

Actes usuels et non-usuels :

l'autorité parentale en pratique

 

L'autorité parentale conjointe n'est donc pas remise en cause par le divorce. En pratique, cependant, il n'est pas possible d'exiger la présence ou l'accord des deux parents pour toutes choses de la vie d'un enfant c'est pourquoi l’article 372-2 du code civil fait une distinction entre actes usuels et non usuels et prévoit une présomption d’accord entre les parents pour les actes usuels :

"Article 373-2-1–A l'égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l'accord de l'autre, quand il fait seul un acte usuel de l'autorité parentale relativement à la personne de l'enfant."

Il faut noter que :

grand mere
  1. cette présomption d'accord pour les actes usuels ne s'applique que pour les "tiers de bonne foi", c'est à dire les tiers qui ne sont pas informés du désaccord de l'autre parent.
  2. il n'existe pas de liste des actes usuels et non usuels. L'acte non usuel est un acte important, inhabituel, qui rompt avec le passé ou qui engage l’avenir de l’enfant (sécurité, santé, éducation). Conduire son enfant chez le médecin pour une angine est un acte usuel, le faire opérer des amygdales ne l'est pas. Concernant la scolarité, la jurisprudence conduit à dire que la primo-inscription dans un établissement scolaire public est un acte usuel (LIJ n° 119 de novembre 2007) tandis que l’inscription dans un établissement d’enseignement privé ne l'est pas (CA Rouen, 17 décembre 2009, n° 08/04197).
  3. un médecin peut, en cas d'urgence vitale pour l'enfant, intervenir sans l'accord d'aucun des deux parents.
  4. un parent ne peut s'opposer aux relations personnelles de l'enfant avec ses grands-parents

"Article 371-4–L'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant peut faire obstacle à l'exercice de ce droit."

 

Il est évident que lorsque l'enfant réside de façon prépondérante avec l'un de ses parents, ce parent est avantagé de fait dans l’exercice de l’autorité parentale au jour le jour. Cet avantage devrait être contrebalancé par une information plus importante envers l’autre parent. Cependant, on comprend bien que le mode de garde influe énormément sur la possibilité d'exercer l'autorité parentale ...

Le mot "garde" ne fait plus partie du langage juridique

main dans la main

La loi de 1975 sur le divorce a dissocié le "droit de garde", attribué à l'un des parents, du" droit de surveillance et de visite et d'hébergement", attribué à l'autre.

La notion de garde est cependant obsolète, en tout cas dans le langage juridique. En effet, la loi du 22 juillet 1987 a supprimé la notion de garde au profit des notions de résidence habituelle de l'enfant et d'exercice de l'autorité parentale. A cette époque, le Code Civil introduisait pour le juge la nécessité d'indiquer le parent chez lequel les enfants ont leur "résidence habituelle" tandis qu'un "droit de visite et d'hébergement" (DVH) ne pouvait être refusé à l'autre parent que pour des motifs graves.

NB : Le nom de ce site web est donc obsolète, mais l'expression "garde alternée" est bien plus ancrée dans le langage courant que la "résidence en alternance" ...

La "résidence en alternance" :

un principe général défini de façon lâche

 

En 1993, l'autorité parentale conjointe étant reconnue par défaut et l'article 287 du code Civil était rédigé comme suit :

"L’autorité parentale est exercée en commun par les deux parents. Le juge désigne, à défaut d’accord amiable ou si cet accord lui apparaît contraire à l’intérêt de l’enfant, le parent chez lequel les enfants ont leur résidence habituelle. Si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des deux parents. Les parents peuvent, de leur propre initiative ou à la demande du juge, présenter leurs observations sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale."

Il faut observer que la loi de 1993 obligeait le juge, en cas de divorce, à tenir compte des accords passés entre les parents lorsqu’ils existaient et qu’ils n'étaient pas contraires à l’intérêt de l’enfant. Quid lorsque l'accord amiable portait sur une forme d'hébergement partagé (garde alternée) ?

pere fille
mere fille

La possibilité d’un hébergement partagé n’était pas évoquée par la loi de 1993. On sait que la cour de cassation l’a plusieurs fois condamné avant la loi de 1987 (civ. 2e, 2 mai 1984 JCP 1985 II 20412). En 1987, le législateur pose l’exigence de résidence habituelle pour écarter les pratiques de résidence alternée. Cette exigence est réaffirmée dans la loi de 1993 (Lyon, 5 oct 1993 JCP 94 II 22231). Cependant, la cour d’appel de Paris, le 10 février 1999 a confirmé un jugement prononçant l’hébergement partagé. Ce jugement peut être considéré comme fondateur, la Cour ayant estimé que ce mode de garde est bénéfique pour l’enfant (JCP1999.II. 10170) : "rien ne permet d’affirmer que l’hébergement partagé soit par principe néfaste à l’intérêt de l’enfant. Le partage classique entre résidence principale et droit de visite et d’hébergement chez l’autre parent contribue à fragiliser le lien entre l’enfant et le parent chez lequel il ne vit pas au quotidien. Il convient donc d’encourager ce type d’organisation de l’hébergement de l’enfant, condition d’une coparentalité réelle et élément fondamental pour lutter contre la précarisation de l’une ou l’autre des fonctions parentales". D'autres jugements sont allés dans ce sens, conduisant à la loi du 4 mars 2002 qui a légitimé cette pratique en la nommant "résidence en alternance" :

"Article 373-2-9. -En application des deux articles précédents, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux. A la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux. Lorsque la résidence de l'enfant est fixée au domicile de l'un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l'autre parent. Ce droit de visite, lorsque l'intérêt de l'enfant le commande, peut, par décision spécialement motivée, être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge. Lorsque l'intérêt de l'enfant le commande ou lorsque la remise directe de l'enfant à l'autre parent présente un danger pour l'un d'eux, le juge en organise les modalités pour qu'elle présente toutes les garanties nécessaires. Il peut prévoir qu'elle s'effectue dans un espace de rencontre qu'il désigne, ou avec l'assistance d'un tiers de confiance ou du représentant d'une personne morale qualifiée. "

Une certaine frilosité du Sénat a conduit à rédiger l'article ci-dessus de sorte que la décision du juge en faveur d'une garde alternée ne soit que provisoire si au moins un des parents s'y était opposé. L'objectif était que la décision ne soit confirmée à titre définitif qu'après évaluation de sa mise en œuvre. Cependant, un arrêt de la Cour de Cassation (Cass. 1ère civ. 14 février 2006, n°05-13.202) a éliminé cette restriction. Elle a en effet rejeté le pourvoi d'un père qui s'opposait à la résidence en alternance. La cour a motivé ainsi sa décision : "attendu que le juge n'est pas tenu, en cas de désaccord des parents, d'ordonner la résidence en alternance à titre provisoire ; qu'ayant relevé que de toute évidence l'enfant Alan était fortement investi affectivement par ses parents, qui étaient tous deux à même d'assurer son éducation, et qu'il convenait de tirer profit, dans son intérêt, de ce que sa mère avait, au moins pour l'instant, renoncé à partir aux Etats-Unis, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain que la cour d'appel a fixé définitivement la résidence de l'enfant en alternance aux domiciles de l'un et l'autre de ses parents ".

Il faut noter que l'article 373-2-9 parle uniquement de "droit de visite" et non de "droit d'hébergement". Il semble donc que seules deux options existent désormais :

  • la résidence en alternance
  • la résidence exclusive chez un parent, l'autre parent n'ayant qu'un droit de visite et non d'hébergement

A vrai dire, il est difficile de comprendre ce que le législateur a voulu signifier en choisissant cette terminologie. Le droit de visite, qui était jusque-là associé à la perte de l'autorité parentale, inclut-il désormais le droit d'hébergement ? Ou bien la résidence en alternance couvre-t-elle tous les cas de figure où l'enfant est hébergé chez ses deux parents, sans condition de temps passé chez l'un ou chez l'autre ? Dans les faits, il est vrai que les modalités de mise en œuvre de la garde alternée sont multiples. Elle peut être inégale (4 jours chez l'un - 3 jours chez l'autre par exemple). Si elle est égale, la répartition peut être différente de 7 jours - 7 jours. La répartition 5-2-2-5, par exemple, permet à l'enfant d'être avec un parent donné certains jours de la semaine quelle que soit la semaine (mardi + mercredi toujours chez maman et jeudi + vendredi toujours chez papa). Mais un rythme où l'enfant ne passe qu'un week-end sur deux chez l'un de ses parents (l'ancien DVH classique) peut-il décemment être vu comme une forme de "résidence en alternance" ?

Cette définition ambigüe de la résidence en alternance explique certainement pourquoi on continue à parler couramment de "garde exclusive" et de "droit de visite et d'hébergement (DVH)" alors que ces notions ont disparu du Code Civil il y a respectivement 30 et 15 ans ...

La pension alimentaire :

une possibilité quel que soit le mode de garde

 

justice et argent

Les opposants à la garde alternée affirment que c'est un moyen de se soustraire au versement d'une pension alimentaire. C'est faux.

Il existe une table de référence pour le calcul des pensions alimentaires fournie par le Ministère de la Justice. La situation de garde alternée y est spécifiquement mentionnée (voir ici). Cette table n'est qu'indicative et, quel que soit le mode de garde, les parents peuvent décider d'un commun accord et sous réserve de l'approbation du Juge :

- du montant de la pension

- de se partager plutôt les dépenses sur une base réelle, en faisant leurs comptes régulièrement

En garde alternée, la plupart des dépenses relatives aux enfants sont, de fait, partagées (logement, nourriture, etc.) mais de trop fortes disparités de revenus entre les parents peuvent justifier une pension alimentaire, ceci pour assurer aux enfants un niveau de vie suffisamment comparable dans leurs deux logements.

Quel que soit le mode de garde, si les parts fiscales relatives aux enfants n'ont pas fait l'objet d'un partage, le parent qui reçoit une pension alimentaire doit l'inclure à sa déclaration de revenus tandis que celui qui la verse peut la déduire. En cas de garde alternée, la pratique la plus courante consiste à partager les parts fiscales relatives aux enfants. Dans ce cas, l'éventuelle pension alimentaire ne fait pas l'objet d'une déclaration fiscale, ni en revenu ni en charge. Cependant, le Juge ou les parents pouvant tout à fait décider d'une autre répartition des parts fiscales, il peut être opportun de se livrer à des simulations pour identifier la stratégie la moins pénalisante fiscalement pour les deux parents.

Osez la Garde Alternée !

 

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