Ce qu'il faudrait changer

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la "garde" alternée !

Simplifier, pacifier, avancer :

des idées pour ceux qui font les lois

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Même si quelques avancées positives ont été réalisées ces dernières années, obtenir et vivre la garde alternée s'apparente à une course d'obstacles jalonnée de nombreuses incohérences. On parle ici de ce que vivent les parents, car ce sont eux qui doivent gérer les difficultés du quotidien. Mais des parents plus sereins sont aussi des parents plus disponibles pour leurs enfants.

 

NB : Cette rubrique sera enrichie au fil des expériences vécues ou rapportées, l'espoir étant que le législateur s'en saisisse un jour. Il l'a déjà fait sur plusieurs points mais une mise en cohérence est encore nécessaire.

Pacifier les divorces et écouter les enfants :

il y a urgence !

 

Audition des enfants

Les enfants ne divorcent pas, la séparation est un état de fait qui leur est imposé. On peut légitimement se demander pourquoi ils sont si peu entendus dans le cadre des affaires de divorce (figure ci-contre, cliquer pour agrandir). Les Juges font une application trop sommaire des dispositions de l'Article 388-1 du Code Civil en demandant simplement aux parents si les enfants ont été informés de leur droit à être entendus. Il ne semblerait pas incongru que cette question soit posée directement aux enfants afin que le Juge, s'il perçoit la moindre volonté d'expression de la part d'un enfant, puisse faire respecter ce droit. On imagine cependant le traumatisme et les poids de la responsabilité qu'une audition devant le Juge peut engendrer. Il est fréquent que le Juge délègue l'audition des enfants à un tiers (psychologue, travailleur social etc.) mais le problème reste quasiment identique. L'idéal serait de garantir la confidentialité des propos tenus par l'enfant, mais ce serait l'exposer au risque encore plus grand d'un conflit de loyauté envers ses parents.

 

Automatiser l'audition des enfants permettrait d'atténuer ce risque en "normalisant" une situation aux yeux des enfants et des parents et donc en la dédramatisant. En Allemagne, l’audition de l’enfant est un principe constitutionnel. Un enfant peut y être entendu par le Juge (sans délégation possible) dès qu’il est apte à s’exprimer de manière compréhensible. Il semble que le juge allemand se déplace dans les kindergarten pour écouter les enfants.

 

On peut également se demander :

 

- pourquoi l'enfant n'est-il pas partie à la procédure et donc sujet de droit au même titre que ses parents.

- pourquoi un avocat formé à l’assistance des enfants et des adolescents n'est pas obligatoire.

 

Une question qui dérange : le droit des enfants à s'exprimer devant un tiers ou à être défendu par un avocat ne doit-il être mieux respecté qu'en cas de séparation "conflictuelle" ? Dans l'intérêt supérieur de l'enfant, ce principe ne devrait-il pas être étendu aux divorces à l'amiable désormais déjudiciarisés ?

 

Les séparations conflictuelles sont le cadre de tensions dont il faudrait pouvoir préserver les enfants. Les enfants en sont les victimes les plus fragiles, les plus démunies et, encore une fois, les moins entourées. Il arrive que des parents commettent l'irrémédiable et tuent leurs enfants. Même si des "experts" veulent expliquer ces gestes par des caricatures (amour démesuré des mères versus perversité vengeresse de pères, cela sans aucune base scientifique), seule une détresse psychologique intense peut conduire à de tels actes et c'est la société toute entière qui doit s'interroger sur les moyens de les prévenir. Dans le cadre de séparations conflictuelles, il est courant que les Juges ordonnent une médiation familiale (plus d'informations dans cette brochure du Ministère de la Justice). Cependant :

1- les enfants ne sont généralement pas associés à ce processus.

2- elle ne donne lieu à aucun compte-rendu auprès du Juge, son contenu est strictement confidentiel.

3- elle vise à "au rapprochement des parents pour qu'ils fixent ensemble la vie pratique et le quotidien des membres d’une famille" et n'a donc aucune visée psychologique.

Pacifier le dialogue entre les parents ne peut qu'être bénéfique aux enfants. Cependant, il demeure impossible de prévenir les actes incensés qui peuvent survenir à tout moment et avant même que la procédure de divorce ne soit lancée. De plus, la famille est un espace clos qui peut s'avérer être une des pires zones de non-droit pour les enfants, qu'il y ait séparation ou pas. Face au risque du "pétage de plomb" des parents en conflit, on se trouve donc aussi démuni que face aux violences familiales de tous ordres, aux troubles psychiatriques et au fait que faire et élever des enfants n'est soumis à aucun permis. La solution ne peut pas être unique et tout ce qui contribuera à dépassionner et à accompagner la séparation sera bénéfique aux enfants. Dédramatiser la résidence en alternance, faire en sorte qu'aucun parent ne la vive comme une punition, d'autres comme un graal inaccessible, et l'accompagner socialement en font indéniablement partie.

 

Parents en conflit = enfants de troisième zone ?

Pour une seconde chance automatique

 

Depuis 2017, les parents qui vivent une séparation conflictuelle sont la seule catégorie de parents dont la garde des enfants fait encore l'objet d'une procédure judiciarisée. Si seul l'intérêt supérieur de l'enfant est en jeu, on peut légitimement se demander pourquoi le sort des enfants des parents qui se séparent "à l'amiable" n'est pas soumis à l'arbitrage d'un Juge. Pourquoi considérer, de fait, qu'il n'y a de parents indignes d'élever librement leurs enfants que parmi ceux qui se voient soudainement contester leurs qualités éducatives par l'autre parent ?

Dit comme cela, l'inégalité de traitement est flagrante. Cependant, il faut avouer que ce problème semble difficile à résoudre. Encore une fois, c'est le désaccord entre les parents qui est à l'origine de la procédure judiciaire, la Justice n'y est pour rien et elle est le seul moyen d'arbitrer entre les intérêts de chacun.

Mais la charge de la preuve doit-elle forcément incomber au parent qui est contraint de se battre pour continuer à s'occuper de ses enfants ? N'est-ce pas plutôt le parent qui refuse la garde alternée qui devrait prouver que cette solution est contraire à l'intérêt des enfants ? Cela semblerait logique.

Dans cette configuration où la garde alternée serait la solution "par défaut et en l'absence de contre-indication sérieuse et prouvée" on peut craindre une chose : que le parent qui s'y oppose monte plus haut dans la hiérarchie des attaques classiquement mises en œuvre pour discréditer l'autre parent. En effet, la hiérarchie des arguments avancés par les avocats des parents qui s'opposent à la garde alternée est bien connue :

1 - on dit que l'autre parent ne peut matériellement pas s'occuper des enfants (logement, distance à l'école ...)

2 - on remet en cause ses capacités éducatives

3 - si cela ne suffit pas, on évoque le risque psychologique pour l'enfant

4 - viennent ensuite les accusations de maltraitance, puis d'inceste ...

stats motifs de refus

Cependant, la situation actuelle où les Juges refusent majoritairement la garde alternée du simple faite d'une "mauvaise entente entre les parents" ou par une formule lapidaire comme "l'intérêt de l'enfant" est-elle plus acceptable ? Des statistiques 2013 du Ministère de la Justice montrent en effet que c'est par ces deux motifs que les Juges refusent le plus souvent la garde alternée (graphique ci-contre, cliquer pour agrandir). Peut-on honnêtement exiger de deux parents qui se séparent et dont l'un refuse la garde des enfants à l'autre d'avoir une relation apaisée ? Fait-on semblant d'ignorer que l'avocat du parent qui s'oppose à la garde alternée invite son client au conflit avec l'autre parent pour pouvoir dire au Juge "CQFD" ? Enfin, "l'intérêt de l'enfant" est une notion fourre-tout et trop vague qui ne devrait pas suffire à motiver l'exclusion d'un parent sans plus d'explications.

Une alternative pourrait être d'inscrire dans la loi une "clause de revoyure" obligeant le Juge à reconsidérer toute demande de garde alternée entre 6 et 12 mois après l'avoir initialement refusée. Ceci permettrait, sans recourir à l'appel qui ne fait qu'appauvrir les parents et envenimer les conflits :

- au législateur : d'affirmer que ce mode de garde est celui qu'il souhaite promouvoir

- au parent qui n'a pas pu réunir les conditions nécessaires à la garde alternée (nouveaux horaires, logement, etc.) : de le faire

Enfin il faudrait inviter les Juges à rappeler, dès l'audience de conciliation, que tout dénonciation calomnieuse de l'autre parent est passible de sanctions.

La garde altérnée, réservée aux riches ?

Pour un accompagnement social de l'appauvrissement qui résulte d'une séparation

 

Le "Nesting" est un mot à la mode chez les bobos. Il s'agit d'une version de la garde alternée, tout droit venue d'Amérique, où les enfants restent dans le domicile initial tandis que les parents y logent par alternance. Dans cette formule (dont l'intérêt pour les enfants ne sera pas discuté ici) chaque parent doit donc assurer la charge d'un logement et demi. Le calcul est vite fait, et il est bien éloigné de la réalité de l'immense majorité des Français pour qui la séparation s'accompagne d'une précarisation sensible.

garde alternee insee

S'agissant de la garde alternée, qui nécessite que chaque parent ait un logement permettant d'accueillir les enfants, les statistiques de l'INSEE montrent une corrélation très nette entre ce mode de garde et les revenus des parents. On ne peut pas regarder le graphique ci-contre (cliquer pour agrandir) sans y voir une forme d'injustice sociale.

Une autre forme d'injustice qui s'appliquait aux situations de garde alternée n'a été corrigée que très récemment. Elle était liée au fait que certaines prestations familiales n'étaient pas partageables entre les deux parents du fait d'un principe dit "d'allocataire unique" inscrit dans le Code de la Sécurité Sociale.

C'est grâce aux recours en justice de parents courageux que :

- les allocations familiales peuvent désormais être partagées entre les deux parents en cas de garde alternée. Le choix de partager ou de désigner un allocataire unique revient aux parents. En cas de désaccord, il y a partage automatique et ce choix peut être modifié chaque année.

- les enfants sont désormais pris en compte pour le calcul des droits à APL de leurs deux parents (au prorata du temps passé chez chacun)

- un parent allocataire du RSA, dans le cadre d'une résidence alternée effective et équivalente, bénéfice de la moitié de la majoration pour enfants à charge.

- les parents de familles nombreuses, séparés ou divorcés, qui assument la garde alternée conjointe de leurs enfants peuvent désormais tous deux bénéficier de la Carte Familles Nombreuses.

Il faut noter que les avancées sur le RSA, les APL et la Carte Familles Nombreuses sont très récentes (2017) et ont été obtenues de haute lutte. Preuve du manque de volonté de l'Etat sur le sujet à cette époque : la Ministre du Logement s'était opposée à la prise en compte de la garde alternée pour le calcul des APL devant le Conseil d'Etat, qui lui a donné tort.

D'ailleurs, ne serait-il pas équitable qu'un parent ayant demandé la garde alternée et se l'étant vue refuser puisse intégrer ses enfants au calcul de son APL tant que tous les délais d'appel (ou la clause de revoyure suggérée plus haut) ne sont pas épuisés ? Ceci permettrait une égalité de traitement avec l'autre parent s'agissant de l'accès à un logement compatible avec l'accueil des enfants en garde alternée.

Dans tous les cas, une mise en cohérence des politiques fiscales et familiales serait nécessaire car la résidence en alternance

1- est ignorée par les CAF dans la calcul de :

- la PAJE (Prestation d'Accueil du Jeune Enfant)

- l'ARS (Allocation de Rentrée Scolaire)

- l'Aide au Temps Libre

Les deux premières sont versées au premier des deux parents qui en fait la demande tandis que la troisième est réservée au parent allocataire si les parents n'ont pas opté pour le partage des allocations. On imagine bien les conflits que cela peut engendrer et on peine à comprendre la logique de certains documents CAF où l'on peut lire des choses comme "Cette aide peut être accordée au parent qui a la garde alternée de son (ses) enfant(s) sans en avoir la charge au sens des prestations familiales". Comment les CAF peuvent elles continuer à considérer qu'un parent ayant ses enfants en garde alternée n'en a pas la charge ?

2- n'est reconnue que lorsqu'elle est "équivalente" (égalitaire) pour le calcul du RSA ou des parts fiscales tandis que le calcul de l'APL est fait au prorata du temps effectif passé chez le parent demandeur.

Il serait sain que le législateur se saisisse de cette mise en cohérence plutôt que de contraindre des parents à l'obtenir par voie judiciaire. Au moins trois options s'offrent à lui :

- affirmer que toute répartition inégalitaire ne constitue pas une résidence en alternance, ce qui nécessiterait de clarifier le Code Civil. Ce serait un retour en arrière, mais cela mettrait fin à l'hypocrisie actuelle qui consiste à camoufler sous l'expression "résidence en alternance" des modalités de résidence totalement inégalitaires en termes de temps passé chez chaque parent et de droits sociaux.

- affirmer que la résidence en alternance peut s'exprimer selon une multitude de modalités de répartition du temps passé chez chaque parent, et donc proratiser l'ensemble des allocations et des parts fiscales. Cette solution pourrait s'avérer défavorable à des nombreux parents (et enfants), le risque étant que chaque parent ne soit plus éligible alors que l'un ou l'autre (ou les deux) l'aurai(en)t été en bénéficiant de l'intégralité des parts relatives aux enfants. C'est ce raisonnement qui incite les parents en garde alternée à ne pas opter pour le partage des allocations familiales et à désigner un seul allocataire. Cela peut ressembler à de l'optimisation fiscale mais en quoi serait-il normal que la résidence en alternance conduise à une perte des allocations familiales alors même qu'elle génère des charges supplémentaires à commencer par le double logement ?

- prendre les enfants en compte intégralement et pour chaque parent dans le calcul de toute prestation sociale et ce, quelles que soient les modalités de résidence des enfants. On peut, en effet, contester l'équité de la situation actuelle où des parents, privés de leurs enfants, en assument la charge financière par le versement de pensions alimentaires et se voient contester l'existence de leurs enfants pour le calcul des prestations sociales. Même l'APL, relative au logement et donc liée au temps de présence des enfants, mériterait une prise en compte égalitaire des enfants entre les deux parents quel que soit le mode de garde. En effet, les logements ne sont pas extensibles ni leurs loyers non plus : le parent "du WE" occupe toujours le même logement, que les enfants soient présents ou pas. L'intérêt de l'enfant ne commanderait-il pas que ce parent puisse accéder à un logement adapté à une taille familiale incluant ses enfants ? Comme suggéré plus haut, cela éviterait également d'enfermer ce parent dans un cercle vicieux où la taille de son logement interdit la mise en place d'une résidence en alternance.

Osez la Garde Alternée !

 

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Divorce, séparation, garde alternée, résidence en alternance, intérêt des enfants